自商標(biāo)法實施以來，越來越嚴密的商標(biāo)保護與越來越多的商品LOGO趨同卻同時進行，給商標(biāo)民事***的解決帶來不小的困擾。2013年4月23日，瑞士康恩泰有限公司（原告）***廣州市富銀貿(mào)易有限公司、大連國際商貿(mào)大廈有限公司大連麥凱樂總店（被告），起因正是康恩泰公司認為富銀公司被告使用的Zsnoi、ZZsnoi、Zsnoisport、ZS(ZZ)、Z+Zsnoi侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)。初看本案，我以為侵權(quán)的結(jié)論已板上釘釘，因為被告在產(chǎn)品上使用的“ZS”標(biāo)記確與被告的中國注冊商標(biāo)極為近似，但再三思考后我認為本案有極大的討論空間且對解決Logo趨同與商標(biāo)保護的矛盾有積極意義。

首先，我們必須明確，商標(biāo)法意義上的“近似”不同于著作權(quán)法意義上的“雷同”。著作權(quán)法上的“雷同”指的是自然屬性意義上的相同或相似，而商標(biāo)法上的“近似”，既包括自然屬性意義上的近似，更重要地是指市場屬性意義上的近似，亦即市場混淆性，而不僅是外觀的近似。（見《人民法院案例選》2011.1輯）這是由商標(biāo)的社會功能和商標(biāo)法的價值目標(biāo)決定的，《商標(biāo)法實施條例》和《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事***案件適用法律若干問題的解釋》中均有“誤導(dǎo)公眾”和“容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認”的規(guī)定。在最高院再審的“雛雞”牌注冊商標(biāo)專用權(quán)***一案（最高人民法院（2010）民提字第27號）中，最高院確立了除從視覺、聽覺上具體對比商標(biāo)的自然屬性外，還要查明雙方是否形成各自穩(wěn)定的市場，被訴侵權(quán)人是否存在借用商標(biāo)權(quán)人注冊商標(biāo)的主觀故意等的“近似商標(biāo)”判斷標(biāo)準(zhǔn)。

首先，從自然屬性上看，被告一直堅持使用自己的商標(biāo)，這在文字及其組合上與原告的商標(biāo)是存在顯著的差別的。被告產(chǎn)品的顯著位置上均標(biāo)明Zsnoi、ZZsnoi、Zsnoisport、Z+Zsnoi的商標(biāo)，在外觀上與原告的商標(biāo)Zegna、ZZegna、Zegnasport、Z+Zegna存在顯著差別，除了大寫的首字母外無一相似，而即使被告在使用大寫字母Z的標(biāo)記時，也在中間載有Zsnoi的字眼，產(chǎn)生市場混淆的可能性非常小。

其次，“是否形成各自穩(wěn)定的市場”，可以從雙方的市場定位去判斷。本案中，原告擁有的杰尼亞（Zegna）品牌服裝是國際知名的奢侈品牌之一，而被告生產(chǎn)的杰勝（Zsnoi）品牌服裝在定價上顯著低于Zegna服裝?？梢?，Zegna針對的是出色的/卓越的/優(yōu)異的/杰出的級服裝奢侈品市場，而Zsnoi主攻的是國內(nèi)中高檔服裝市場。因此，雖然雙方經(jīng)營著同類和類似的商品，但在市場定位和針對的消費者群體上沒有重合，換言之，并不構(gòu)成商標(biāo)法上的“相關(guān)公眾”要件。進言之，Zegna商標(biāo)毫無疑問具有相當(dāng)?shù)娘@著性和知名度，這一點反而有利于進一步否定“相關(guān)公眾”的構(gòu)成。靠前、品牌越著名則越難混淆。第二、我們很清楚，選購奢侈品牌的消費者群體不同于一般消費者群體，他們對品牌的辨識能力更高。道理很簡單，就如品評美食的美食家比解決一般生理需求的食客對食品的辨識能力要高得多。況且，如前所言，Zsnoi在商品Logo上和價格上與Zegna均存在顯著差別，目前沒有充分的經(jīng)驗理由，原告也沒有提出有力的證據(jù)使我們相信消費者在選購服裝時混淆了雙方的品牌。

再次，諸多事實均指向被告不具有模仿原告注冊商標(biāo)之故意的認定。除了前面提及的被告堅持在產(chǎn)品上使用自己注冊的商標(biāo)的事實外，被告也為Zsnoi商標(biāo)的設(shè)計給出了合理解釋。字母Z和s分別是商標(biāo)持有人的姓名的首字母，noI則是NO.1的變體，寓意要打造服裝界的最好品牌。這一解釋是非常合乎情理的。此外，被告自2009年注冊該商標(biāo)以來，在全國各地宣傳、促銷、網(wǎng)站建設(shè)、舉辦論壇、慈善、贊助等活動對Zsnoi商標(biāo)投入了大量資源進行品牌建設(shè)，旨在使Zsnoi品牌具有顯著性和識別度更高的市場形象，這也足以證明被告沒有任何模仿他人商標(biāo)已達到搭便車追求不正當(dāng)利益的主觀意圖。

至此，我們已就被告商標(biāo)在是否存在自然屬性的近似、是否各自形成固定的市場、是否存在侵權(quán)的故意上進行了分析。接著我想就本案談?wù)劗?dāng)下市場上Logo趨同現(xiàn)象對商標(biāo)民事***解決的影響，進而討論商標(biāo)法的正確的價值目標(biāo)的實現(xiàn)。

為什么在商標(biāo)保護原來越嚴密的形勢下，logo的雷同現(xiàn)象卻愈演愈烈呢？因為隨著市場競爭日益激烈，Logo的重要性日益凸顯，但是經(jīng)營者數(shù)量急劇增加，但同類和類似商品所能使用的Logo元素相對有限，又或者是出自為進行有針對性的正當(dāng)競爭欲借近似Logo引起消費者聯(lián)想（與混淆恰恰相反）的意圖，所以Logo之間的借鑒使用現(xiàn)象成為一種越來越普遍的無法避免的現(xiàn)象。略舉數(shù)例，如奇瑞汽車與英菲尼迪汽車（圖1）、奇瑞KARRY品牌汽車與福特汽車品牌（圖2）、Ubuntu Linux和微軟軟件Alumni Network（MSA）（圖3）、深圳花樣年美年廣場與墨爾本市徽的比較：

由于商品Logo之間借鑒使用情形的大量存在和無可避免，商標(biāo)法不可能也沒必要絕對、完全地介入其中，由此要求我們在處理由此引發(fā)的商標(biāo)民事***時細致甄別logo近似的各種不同情況。讓我們回到本案。眾所周知，使用英文商標(biāo)早已成為服裝行業(yè)的商業(yè)慣例，如Cardano（卡丹奴）、Meters/bonwe（美特斯邦威）、Semir（森馬）等。同時我們也看到，突出大寫首字母也是廣泛使用的設(shè)計。Zsnoi商標(biāo)的設(shè)計完全沒有違背行業(yè)習(xí)慣。而單獨使用大寫的首字母作為商品標(biāo)識也是眾所周知的設(shè)計手法。原告稱Zegna商標(biāo)中使用的大寫字母“Z”的設(shè)計具有美感和獨創(chuàng)性，構(gòu)成了原告商標(biāo)最具有顯著性的部分。但事實并非如此，請看下面幾種微軟Word軟件自帶字體的大寫字母Z：

以上字體均具有原告所言的“橫向筆劃纖細，縱向筆劃粗壯”的特點，其中第1、2個的Times字體和Times New Roman字體與Zegna商標(biāo)幾乎一樣。如果僅僅由于原告使用了該字母就禁止其他經(jīng)營者依照行業(yè)慣例來使用這些公共資源的話，我認為既不合理，也不公平。長此以往，豈不是哪些成功在先的著名品牌將壟斷許多構(gòu)成logo的基本元素的使用？這樣會不會使商標(biāo)保護有淪為市場寡頭惡意訴訟打擊后來競爭者的工具？會不會阻礙了而不是促進了市場經(jīng)濟的發(fā)展？我們必須牢記，商標(biāo)法追求的價值目標(biāo)不是防止一切的Logo雷同，而是“保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標(biāo)信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”。正如雅戈爾集團股份有限公司訴李春紅確認不侵害商標(biāo)權(quán)***一案（（2008）甬鄞民一初字第2691號）所揭示的：“注冊商標(biāo)范圍擴大、過多地賦予商標(biāo)權(quán)人的禁止權(quán)，實際上是以縮小公共利益為代價的?！保ā度嗣穹ㄔ喊咐x》2011.3輯）

擔(dān)任林斯特龍公司CEO和寶潔、麥當(dāng)勞、雀巢、微軟等多家公司的營銷顧問的國際著名品牌營銷專家馬丁·林斯特龍撰文指出，在品牌泛濫化的今天，“Logo正在死去”，Logo在商品辨識中的影響迅速減弱。（林斯特龍：《Logo正在死去》，載《21世紀(jì)商業(yè)評論》2011.11月號）這是不是更有力地支持了商標(biāo)法無需杜絕一切Logo雷同的觀點呢？有鑒于此，本案中被告一直在努力經(jīng)營自主商標(biāo)，僅僅在產(chǎn)品的不顯著位置和微小配件上使用與原告商標(biāo)雷同的“ZS”Logo，造成的市場混淆的可能性是微乎其微的，理應(yīng)屬于正當(dāng)、合法的市場行為。因此也就不奇怪，原告在要求被告賠償損失上拿不出直接、有力的證據(jù)來支持其訴求。