自商標(biāo)法實(shí)施以來，越來越嚴(yán)密的商標(biāo)保護(hù)與越來越多的商品LOGO趨同卻同時(shí)進(jìn)行，給商標(biāo)民事***的解決帶來不小的困擾。2013年4月23日，瑞士康恩泰有限公司（原告）***廣州市富銀貿(mào)易有限公司、大連國際商貿(mào)大廈有限公司大連麥凱樂總店（被告），起因正是康恩泰公司認(rèn)為富銀公司被告使用的Zsnoi、ZZsnoi、Zsnoisport、ZS(ZZ)、Z+Zsnoi侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)。初看本案，我以為侵權(quán)的結(jié)論已板上釘釘，因?yàn)楸桓嬖诋a(chǎn)品上使用的“ZS”標(biāo)記確與被告的中國注冊(cè)商標(biāo)極為近似，但再三思考后我認(rèn)為本案有極大的討論空間且對(duì)解決Logo趨同與商標(biāo)保護(hù)的矛盾有積極意義。

首先，我們必須明確，商標(biāo)法意義上的“近似”不同于著作權(quán)法意義上的“雷同”。著作權(quán)法上的“雷同”指的是自然屬性意義上的相同或相似，而商標(biāo)法上的“近似”，既包括自然屬性意義上的近似，更重要地是指市場屬性意義上的近似，亦即市場混淆性，而不僅是外觀的近似。（見《人民法院案例選》2011.1輯）這是由商標(biāo)的社會(huì)功能和商標(biāo)法的價(jià)值目標(biāo)決定的，《商標(biāo)法實(shí)施條例》和《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事***案件適用法律若干問題的解釋》中均有“誤導(dǎo)公眾”和“容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)”的規(guī)定。在最高院再審的“雛雞”牌注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)***一案（最高人民法院（2010）民提字第27號(hào)）中，最高院確立了除從視覺、聽覺上具體對(duì)比商標(biāo)的自然屬性外，還要查明雙方是否形成各自穩(wěn)定的市場，被訴侵權(quán)人是否存在借用商標(biāo)權(quán)人注冊(cè)商標(biāo)的主觀故意等的“近似商標(biāo)”判斷標(biāo)準(zhǔn)。

首先，從自然屬性上看，被告一直堅(jiān)持使用自己的商標(biāo)，這在文字及其組合上與原告的商標(biāo)是存在顯著的差別的。被告產(chǎn)品的顯著位置上均標(biāo)明Zsnoi、ZZsnoi、Zsnoisport、Z+Zsnoi的商標(biāo)，在外觀上與原告的商標(biāo)Zegna、ZZegna、Zegnasport、Z+Zegna存在顯著差別，除了大寫的首字母外無一相似，而即使被告在使用大寫字母Z的標(biāo)記時(shí)，也在中間載有Zsnoi的字眼，產(chǎn)生市場混淆的可能性非常小。

其次，“是否形成各自穩(wěn)定的市場”，可以從雙方的市場定位去判斷。本案中，原告擁有的杰尼亞（Zegna）品牌服裝是國際知名的奢侈品牌之一，而被告生產(chǎn)的杰勝（Zsnoi）品牌服裝在定價(jià)上顯著低于Zegna服裝。可見，Zegna針對(duì)的是出色的/卓越的/優(yōu)異的/杰出的級(jí)服裝奢侈品市場，而Zsnoi主攻的是國內(nèi)中高檔服裝市場。因此，雖然雙方經(jīng)營著同類和類似的商品，但在市場定位和針對(duì)的消費(fèi)者群體上沒有重合，換言之，并不構(gòu)成商標(biāo)法上的“相關(guān)公眾”要件。進(jìn)言之，Zegna商標(biāo)毫無疑問具有相當(dāng)?shù)娘@著性和知名度，這一點(diǎn)反而有利于進(jìn)一步否定“相關(guān)公眾”的構(gòu)成?？壳啊⑵放圃街麆t越難混淆。第二、我們很清楚，選購奢侈品牌的消費(fèi)者群體不同于一般消費(fèi)者群體，他們對(duì)品牌的辨識(shí)能力更高。道理很簡單，就如品評(píng)美食的美食家比解決一般生理需求的食客對(duì)食品的辨識(shí)能力要高得多。況且，如前所言，Zsnoi在商品Logo上和價(jià)格上與Zegna均存在顯著差別，目前沒有充分的經(jīng)驗(yàn)理由，原告也沒有提出有力的證據(jù)使我們相信消費(fèi)者在選購服裝時(shí)混淆了雙方的品牌。

再次，諸多事實(shí)均指向被告不具有模仿原告注冊(cè)商標(biāo)之故意的認(rèn)定。除了前面提及的被告堅(jiān)持在產(chǎn)品上使用自己注冊(cè)的商標(biāo)的事實(shí)外，被告也為Zsnoi商標(biāo)的設(shè)計(jì)給出了合理解釋。字母Z和s分別是商標(biāo)持有人的姓名的首字母，noI則是NO.1的變體，寓意要打造服裝界的最好品牌。這一解釋是非常合乎情理的。此外，被告自2009年注冊(cè)該商標(biāo)以來，在全國各地宣傳、促銷、網(wǎng)站建設(shè)、舉辦論壇、慈善、贊助等活動(dòng)對(duì)Zsnoi商標(biāo)投入了大量資源進(jìn)行品牌建設(shè)，旨在使Zsnoi品牌具有顯著性和識(shí)別度更高的市場形象，這也足以證明被告沒有任何模仿他人商標(biāo)已達(dá)到搭便車追求不正當(dāng)利益的主觀意圖。

至此，我們已就被告商標(biāo)在是否存在自然屬性的近似、是否各自形成固定的市場、是否存在侵權(quán)的故意上進(jìn)行了分析。接著我想就本案談?wù)劗?dāng)下市場上Logo趨同現(xiàn)象對(duì)商標(biāo)民事***解決的影響，進(jìn)而討論商標(biāo)法的正確的價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

為什么在商標(biāo)保護(hù)原來越嚴(yán)密的形勢(shì)下，logo的雷同現(xiàn)象卻愈演愈烈呢？因?yàn)殡S著市場競爭日益激烈，Logo的重要性日益凸顯，但是經(jīng)營者數(shù)量急劇增加，但同類和類似商品所能使用的Logo元素相對(duì)有限，又或者是出自為進(jìn)行有針對(duì)性的正當(dāng)競爭欲借近似Logo引起消費(fèi)者聯(lián)想（與混淆恰恰相反）的意圖，所以Logo之間的借鑒使用現(xiàn)象成為一種越來越普遍的無法避免的現(xiàn)象。略舉數(shù)例，如奇瑞汽車與英菲尼迪汽車（圖1）、奇瑞KARRY品牌汽車與福特汽車品牌（圖2）、Ubuntu Linux和微軟軟件Alumni Network（MSA）（圖3）、深圳花樣年美年廣場與墨爾本市徽的比較：

由于商品Logo之間借鑒使用情形的大量存在和無可避免，商標(biāo)法不可能也沒必要絕對(duì)、完全地介入其中，由此要求我們?cè)谔幚碛纱艘l(fā)的商標(biāo)民事***時(shí)細(xì)致甄別logo近似的各種不同情況。讓我們回到本案。眾所周知，使用英文商標(biāo)早已成為服裝行業(yè)的商業(yè)慣例，如Cardano（卡丹奴）、Meters/bonwe（美特斯邦威）、Semir（森馬）等。同時(shí)我們也看到，突出大寫首字母也是廣泛使用的設(shè)計(jì)。Zsnoi商標(biāo)的設(shè)計(jì)完全沒有違背行業(yè)習(xí)慣。而單獨(dú)使用大寫的首字母作為商品標(biāo)識(shí)也是眾所周知的設(shè)計(jì)手法。原告稱Zegna商標(biāo)中使用的大寫字母“Z”的設(shè)計(jì)具有美感和獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成了原告商標(biāo)最具有顯著性的部分。但事實(shí)并非如此，請(qǐng)看下面幾種微軟Word軟件自帶字體的大寫字母Z：

以上字體均具有原告所言的“橫向筆劃纖細(xì)，縱向筆劃粗壯”的特點(diǎn)，其中第1、2個(gè)的Times字體和Times New Roman字體與Zegna商標(biāo)幾乎一樣。如果僅僅由于原告使用了該字母就禁止其他經(jīng)營者依照行業(yè)慣例來使用這些公共資源的話，我認(rèn)為既不合理，也不公平。長此以往，豈不是哪些成功在先的著名品牌將壟斷許多構(gòu)成logo的基本元素的使用？這樣會(huì)不會(huì)使商標(biāo)保護(hù)有淪為市場寡頭惡意訴訟打擊后來競爭者的工具？會(huì)不會(huì)阻礙了而不是促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展？我們必須牢記，商標(biāo)法追求的價(jià)值目標(biāo)不是防止一切的Logo雷同，而是“保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。正如雅戈?duì)柤瘓F(tuán)股份有限公司訴李春紅確認(rèn)不侵害商標(biāo)權(quán)***一案（（2008）甬鄞民一初字第2691號(hào)）所揭示的：“注冊(cè)商標(biāo)范圍擴(kuò)大、過多地賦予商標(biāo)權(quán)人的禁止權(quán)，實(shí)際上是以縮小公共利益為代價(jià)的?！保ā度嗣穹ㄔ喊咐x》2011.3輯）

擔(dān)任林斯特龍公司CEO和寶潔、麥當(dāng)勞、雀巢、微軟等多家公司的營銷顧問的國際著名品牌營銷專家馬丁·林斯特龍撰文指出，在品牌泛濫化的今天，“Logo正在死去”，Logo在商品辨識(shí)中的影響迅速減弱。（林斯特龍：《Logo正在死去》，載《21世紀(jì)商業(yè)評(píng)論》2011.11月號(hào)）這是不是更有力地支持了商標(biāo)法無需杜絕一切Logo雷同的觀點(diǎn)呢？有鑒于此，本案中被告一直在努力經(jīng)營自主商標(biāo)，僅僅在產(chǎn)品的不顯著位置和微小配件上使用與原告商標(biāo)雷同的“ZS”Logo，造成的市場混淆的可能性是微乎其微的，理應(yīng)屬于正當(dāng)、合法的市場行為。因此也就不奇怪，原告在要求被告賠償損失上拿不出直接、有力的證據(jù)來支持其訴求。